作者：张　龙

【中文关键词】 人格权；一般人格权；保护性一般条款；其他人格利益；立法模式

【摘要】 有关我国人格权立法模式的诸多争论均认可具体人格权应当采纳具体列举的立法模式进行保护，其争论焦点在于其他人格利益立法模式的选择。我国人格权立法模式已然固化为一般条款+具体列举的示例法模式，从诞生初衷、功能和本质属性上讲，我国立法中的一般条款完全可以替代所谓的一般人格权，并且可以避免引入一般人格权而导致我国法律体系难以自洽的问题。我国未来人格权立法仍应坚持一般条款+具体列举的示例法模式，其中具体人格权列举中应取消人格尊严权和人身自由权，使其重回利益本质。一般条款应当设计为保护性一般条款而非确权性一般条款，且继续沿用其他人格利益的概念。

【全文】

在民法典编纂的时代背景下，作为民法典重要组成部分的人格权再次引起了学界的广泛关注，有关人格权立法模式的争论也是不绝于耳。2016年6月，《中华人民共和国民法总则（草案）》（下文简称《民法总则（草案）》）提交全国人民代表大会常务委员会审议，其中人格权被规定于第五章——民事权利，具体表现为第100、101条的一般条款+具体列举模式。2017年3月15日，《中华人民共和国民法总则》（下文简称《民法总则》）正式由第十二届全国人民代表大会第五次会议通过（该法将于2017年10月1日起施行），其人格权立法依然延续了《民法总则（草案）》的一般条款+具体列举模式，具体表现为第109～112条。该立法模式虽然被《民法总则》最终确立，但是被学界广为“传颂”的一般人格权与该模式中的一般条款究竟是什么关系？该模式中一般条款的具体设计是否妥当？这两个问题关乎《民法总则》后续适用时与既往人格权立法的关系，仍值得进一步思考和商榷。

一、我国人格权立法模式的学理争论：

焦点集中于其他人格利益的保护模式

时值我国民法典编纂之际，各界对于我国如何对人格权进行法律保护问题的探讨也是如火如荼，值得庆幸的是，无论是学界亦或是立法、司法机关均对人格权之重要性持肯定态度。虽然《民法总则》最终选择了一般条款+具体列举的立法模式，但是该模式的现有设计是否妥当仍然值得商榷。依目前存在的学说观点来看，我国可以选择的人格权立法模式大致可以分为3种：原则保护+具体列举；一般人格权+具体列举；一般条款+具体列举。

所谓的原则保护+具体列举模式是指设立“人格保护”的基本法律原则，作为整个人格权立法的价值基础，以该原则为统领，列举诸多典型具体人格权。其运作机理是在侵犯具体人格权时适用列举具体人格权的法律规则予以救济，在保护已经明确列举的具体人格权之外的其他非典型人格利益时适用该法律原则。该模式将“权利”与“法律上的利益”进行区分，分别适用不同的损害赔偿救济设置，后者要更多地强调利益衡量，最终达到援引法律原则对非典型人格利益进行保护的目的。具体设计表现为“自然人的人格尊严受法律保护。侵害他人人格尊严，应承担相应的法律责任。”{1}首先，该模式认可了具体人格权类型的具体列举式保护模式，只是对于具体人格权之外的所谓的非典型人格利益采用法律原则的模式进行保护。较于一般人格权+具体列举和一般条款+具体列举两种模式而言，从设立初衷及运作机理来看，该模式并未体现明显的特殊性，其目的依然在于实现非典型人格利益的全面保护。其运作机理同样表现为首先适用具体规则，在具体规则无法解决该利益保护问题时方可援引法律原则进行保护，认可了法律原则的补充适用顺位，与一般条款并无二异。另外该法律原则仅认可了人格权诸多价值基础中的人格尊严，对于其他价值基础例如人格平等、人身自由等均未提及，因此只能从人格尊严角度对非典型人格利益进行扩张解释，有关人格平等和人身自由等的人格利益均无法包括在内。这实际上并非是对人格权的扩展保护，反而从侧面限缩了人格权的解释范围，并不值得提倡。

目前，学界主流观点仍然是采用“一般人格权+具体列举”的立法意向。比如有观点认为，一般人格权立法模式是我国民法典的应然选择，将一般人格权内涵予以明确是我国民法典的最优选择，因为这样的制度设计既可以使民法保持了与宪法精神的同步性, 也为人格权的发展预留了空间。将暂时无法将具体化的人格利益纳入一般人格权保护，能够对新出现的人格利益及时地做出回应，又能最大限度地实现法律的可预见性与稳定性{2}。一般人格权不仅可以以权利的身份被纳入到人格权法之中, 还能与具体人格权分工合作, 共同构造出逻辑性与灵活性兼备的人格权体系。并且在特定情形下, 一般人格权确实能派生出新的具体人格权来。一般人格权作为抽象概念弥补了具体人格权制度的不足，可以成为保护新兴人格利益的强有力工具{3}。上述理由均有一定程度上的合理性，尤其是对一般人格权的功能阐述，其完全可以保持人格权保护的开放性，但这也并非属于一般人格权的专属功能。正如有学者所言：“即使为避免人格权法的封闭性，也不必采取‘一般人格权’的制度设计，而是设立‘人格权一般规定’或者采用‘保护其他人格法益’的概念表达，足堪保持人格权法开放性的大任。”{4}

一般条款+具体列举模式更加注重我国现有人格权立法模式的考察，实际上是对我国既有人格权立法模式的继承。该观点认为我国现行人格权立法模式即为一般条款+具体列举，考虑到法律体系内部的协调、法律的价值内容要求、我国的法律思维习惯、法律适用的延续性以及司法与立法的协调，一般条款+具体列举模式最为合适，它既可以达致上述目标，也是域外法主流经验的选择，具体设计表现为“具体人格权利与其他人格利益保护的一般条款相结合的示例模式”。在该模式的讨论和论证中，往往伴随着对一般人格权的比较和批判，例如有学者认为我国人格权法上的一般人格权已经与起源于德国法的一般人格权相去甚远，其实已经是一个被全面注入中国元素的、已被改造的概念，并且其作为具体人格权基础之上的“权利”与具体人格权的关系更为微妙和复杂{5}。一般人格权是德国法中的特有理论，我国并不存在与其相适应的制度基础，此概念的引入只会造成人格权、一般人格权和具体人格权三者之间的逻辑混乱，不仅损害法律的安定性，也与我国《侵权责任法》在内容与形式上产生冲突。较于前两种模式而言，具体列举+一般条款模式更加注重对我国法律传统的总结，照顾到了体系逻辑与适用可行性，并且对比探求了一般人格权理论的不足及缺陷，应当是更为合适的选择。

3种立法模式虽然形式各异，但是在具体人格权保护模式的选择上均达成了一致的意见，那就是采纳具体列举的立法形式，三者的区别主要集中于“具体人格权之外的其他人格利益”的保护模式。无论是法律原则保护、一般人格权保护亦或一般条款保护，其共性均表现为抽象性的描述，或言概括性的保护，这也是其他人格利益的模糊性使然。三者之中唯有法律原则模式稍显个性，但是从其功能和运作机理而言，其与后两者并无二异。一般人格权来源于德国法，为德国联邦最高法院为实现具体人格利益（生命、身体、健康、自由）之外的其他人格利益的保护而进行法律续造的产物，德国民法学界将其称之为“框架性权利”。并且即便是赞同一般人格权立法的学者也认可一般人格权与具体人格权在概念上的矛盾，进而认为应当继续对我国法中的一般人格权进行改进{6}。那么作为一项域外法律概念，其与我国法中的以“其他人格利益”形式表现出的一般条款又有何区别，其是否可以替代我国现有的一般条款模式，这的确值得认真商榷。

二、我国现行人格权立法模式解析：兼谈一般人格权与一般条款的关系

1.我国人格权立法模式的固化形式

在1987年《民法通则》出台之前，我国法中的人格权均以具体人格权类型散见于各个部门法之中（包括《宪法》）。这一时期我国并未出现针对人格权的单独立法，人格权立法形式表现为通过各单行部门法具体列举，法律对人格权的保护也是以单行部门法为依据，以具体人格权类型为请求权基础进行保护。而1987年《民法通则》的出台成为我国人格权立法模式转变的重要转折点。该法依然延续之前具体列举人格权类型的立法模式，通过第98、99、100、101、102、103、106和120条明确列举了9种具体人格权类型，并且历史性地规定了人格权保护的一般条款——第106条第2款。该款通过“人身”一词将人格权和身份权纳入其中，成为除却具体人格权之外的其他人格利益保护的一般条款。至此，我国法第一次确立了一般条款+具体列举的人格权立法模式。遗憾的是囿于《民法通则》的宏观性，人格权保护仅属该法内容之一，无法实现人格权“单独成编”的保护。并且直至该法出台之前，我国法中自始并未出现人格或人格权二词，所以第106条第2款与列举具体人格权类型的其他条款相结合的模式虽可以称之为人格权一般条款+具体列举模式，但是对于人格权的专属性保护而言，尚不具备典型性。

直至2001年，最高人民法院公布《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（下文简称法释[2001]7号），人格权这一概念才真正浮出水面。该解释的突出特点表现为：通过第1条首次将生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权9种权利类型统称为人格权利，并且通过第2款创设了“其他人格利益”的概念；通过第3条首次明确死者姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私和遗体、遗骨受法律保护；通过第4条首次认可具有人格象征意义的特定纪念物品，即人格物受法律保护。至此，人格权这一概念首次得到了法律的明确认可，并且以具体人格权利类型为基础，衍生出“其他人格利益”这一法律概念，使得人格权法律保护从全面性角度达到了新的历史高度。该解释第1条第2款“其他人格利益”概念的提出克服了类型化立法技术无法穷尽所有权利类型的诟病，为人格权提供了专属性的一般性法律保护，成为真正意义上的人格权法律保护的一般条款。较为特殊的是，该解释并未将公民隐私上升为隐私权（隐私权被立法正式确认始于2010年《侵权责任法》第2条），而是将其放入第2款，与“其他人格利益”并列，共同构成了人格权法律保护的一般条款。至此，人格权法律保护的一般条款+具体列举立法模式正式得以确立。

2010年《侵权责任法》施行，较于先前立法而言，该法通过第2条历史性地将人格权具体类型作了最为全面的列举（但是没有将《宪法》中的通信自由、通信秘密，法释[2001]7号中的人格尊严权、人身自由权和《民法通则》中的法人名称权等囊括在内），最后以“等人身权益”收尾，延续了法释[2001]7号具体列举+一般条款的人格权立法模式。该法通过“人身权益”的新概念吸纳了“其他人格利益”的概念，但是该法的出台并未彻底取代法释[2001]7号，依照目前司法实践和学理探讨来看，人格权法律保护引发的精神损害赔偿依然适用法释[2001]7号，其他责任方式则一般适用《侵权责任法》。不可否认的是，二者连同《民法通则》共同构成了人格权法律保护的三架马车。就立法模式而言，三者均体现为一般条款+具体列举模式，截止当下，该立法模式已经成形并且固化。我国人格权立法模式历史发展轨迹通过表1具体呈现。

2.我国法中的一般条款

（1）从创设功能角度而言，一般人格权等同于我国法中的一般条款

德国法中一般人格权的出现旨在克服具体人格权无法类型化穷尽的立法诟病，意欲实现具体人格权之外的其他人格利益的全面保护。在这一点上，其与我国《民法通则》第106条第2款中的“人身”概念、法释[2001]7号第1条第2款中的“其他人格利益”概念以及《侵权责任法》中的“人身权益”概念并无本质区别。康德认为人格体现人的尊严与价值，不得物化为交易客体，因此人格权无法从康德的“伦理任何主义哲学”中获得哲学基础。萨维尼同样认为权利主体无法拥有对自身的权利，即使拥有此种权利，该权利也不能在实证法上得以规范。甚至当时德国的主流观点都认为人格保护主要是刑法的任务, 民法对此应当予以保留。基于此，德国法自始并未重视人格权保护，以致于德国人格权立法从一开始就陷入了矛盾的境地：立法形式与立法价值的踌躇抉择。从立法价值考量，人之生命、身体、健康和自由不可能不受法律保护，但是若承认主体对自身拥有的此项内容和范围均无法确定的人格权又会带来立法形式上的巨大挑战。正是在这种两难的抉择之下，诞生了《德国民法典》第823条第1款：“故意或过失地不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人，负有向他人赔偿因此而发生的损害的义务。{7}”该条款天生自存逻辑难以自洽和解释论难以自圆其说的立法缺陷，一方面，德国法认可生命、身体、健康和自由的法律价值，将其立法确认，并且与所有权和其他权利并列，但是该四项利益并未上升为权利。既与所有权和其他权利并列却又未认可其权利属性，若将其理解为利益而立法却又试图给予其等同于所有权和其他权利的同等保护同样解释不通，所以该条款本身即存在逻辑不通的嫌疑。另一方面，立法者将此解释为：从追求法律确定性考虑，这些利益应该与权利一样得到同等对待。可见立法者首先认可了生命、身体、健康和自由属于利益而非权利，其次明确了该利益与权利地位同等的态度，而该解释本身即模糊了利益和权利的价值地位，难以服众。可见德国法试图认可人格权的权利属性，但是囿于立法形式的难题，只能退而求其次，形成了既想将人格权予以立法认可，使其获得与所有权等绝对权同等的保护，又想区别于所有权等其他绝对权利，并通过“其他权利”与所有权并列的立法技术限制人格权扩张的尴尬条款。因此，该条款对于权利保护而言无疑具备开放性，但是对于人格权保护而言却又极具封闭性。立法者拒绝制定人格权保护的一般条款，认为人格权范围和界限无法清晰地确定，以至于如果承认它将给法官带来过大的权力和责任。既没有一般条款又无法从第823条获得有效解释的情况下，无奈德国法中的人格权类型和典型人格利益少之又少，无非限于《德国民法典》第12条的姓名权和《德国艺术家和摄影作品著作权法》第22条的个人形象权，其他典型人格利益只能从第823条第2款中勉强解释。这为日后德国法解释人格权的后续发展——一般人格权埋下了最初的伏笔。

表1我国人格权立法模式历史发展轨迹

┌─────┬────────────┬─────┬────────┬──────┐

│时间　│人格权具体类型　│有无一般条│法律名称│立法模式│

│　││款│││

├─────┼────────────┼─────┼────────┼──────┤

│1981年│夫妻双方的婚姻自由权、夫│无│《婚姻法》　│具体列举│

│　│妻忠实义务、姓名权和人身│　│││

│　│自由│　│││

├─────┼────────────┼─────┼────────┼──────┤

│1982年│人格尊严、通信自由和通信│无│《宪法》│具体列举│

│　│秘密│　│││

├─────┼────────────┼─────┼────────┼──────┤

│1985年│胎儿人格利益│无│《继承法》　│具体列举│

├─────┼────────────┼─────┼────────┼──────┤

│1987年│生命健康权、姓名权、肖像│有（第106 │《民法通则》│一般条款+具 │

│　│权、名誉权、荣誉权、法人│条第2款） ││体列举　│

│　│、个体工商户和个人合伙名│　│││

│　│称权、婚姻自主权、法人名│　│││

│　│誉权、法人荣誉权│　│││

├─────┼────────────┼─────┼────────┼──────┤

│1991年│残疾人人格尊严、受教育权│无│《残疾人保障法》│具体列举│

├─────┼────────────┼─────┼────────┼──────┤

│1991年│未成年人人格尊严、受教育│无│《未成年人保护法│具体列举│

│　│权　│　│》　││

├─────┼────────────┼─────┼────────┼──────┤

│1992年│妇女受教育权、人身自由、│无│《妇女权益保障法│具体列举│

│　│生命健康权、肖像权、名誉│　│》　││

│　│权、人格尊严、婚姻自主权│　│││

│　│、生育自由　│　│││

├─────┼────────────┼─────┼────────┼──────┤

│2001年│生命权、健康权、身体权、│有（第1条 │《最高人民法院关│一般条款+具 │

│　│姓名权、肖像权、名誉权、│第2款）　 │于确定民事侵权精│体列举　│

│　│荣誉权、人格尊严权、人身│　│神损害赔偿责任若││

│　│自由权　│　│干问题的解释》　││

├─────┼────────────┼─────┼────────┼──────┤

│2010年│生命权、健康权、姓名权、│有（第2条 │《侵权责任法》　│一般条款+具 │

│　│名誉权、荣誉权、肖像权、│）││体列举　│

│　│隐私权、婚姻自主权　│　│││

├─────┼────────────┼─────┼────────┼──────┤

│2014年│知情权、自主选择权、公平│无│《消费者权益保护│具体列举│

│　│交易权、人格尊严、民族风│　│法》││

│　│俗习惯、个人信息{8} │　│││

├─────┼────────────┴─────┴────────┴──────┤

│人格权汇总│公民生命权；{9}健康权；姓名权；名誉权；荣誉权；肖像权；隐私权；婚姻 │

│　│自主权；通信自由；通信秘密；人身自由权；人格尊严权；妇女生育自由、法│

│　│人名誉权；法人荣誉权；法人、个体工商户和个人合伙名称权；死者姓名、肖│

│　│像、名誉、荣誉、隐私和遗体、遗骨；人格物；胎儿利益；消费者知情权、自│

│　│主选择权、公平交易权、民族风俗习惯二十三种，外加“其他人格利益”或“│

│　│人身权益”的概括性权益。│

└─────┴──────────────────────────────────┘

随着社会的不断变革，尤其是二战引发的深刻反思，德国法业已意识到第823条规定的4项人格利益远远不能实现人格权的全面保护。德国联邦最高法院的法官认为他们应责无旁贷地适当推动法律完善，哪怕违反成文法的规定，也要加强对精神人格的法律保护{10}。但是法律续造工作举步维艰，最终联邦最高法院从宪法中寻求解释根基，借由“读者来信案”、“骑士案”和“录音案”等典型案件创设了一般人格权的概念，并将其解释为第823条第1款中的“其他权利”。而该种解释同样无法实现逻辑自洽，第823条第1款中的“其他权利”原本为限缩人格权而生，其目的在于以“其他权利”与所有权并列的方式立法，以此标榜生命、身体、健康和自由4项人格利益的利益属性，而非权利属性。但是联邦最高法院将一般人格权解释为“其他权利”的做法一方面限缩了第823条中的绝对权类型，另一方面又再次模糊了“其他权利”的界限。毕竟一般人格权概念本身便没有明确的内涵和外延，将一项模糊的兜底性概念解释为另一种模糊的兜底性概念有违解释逻辑，徒增司法适用难度。也正是基于这方面的考量，德国立法至此尚未认可一般人格权这一法律概念，仅供理论界探讨和司法适用解释。可见，一般人格权概念的诞生初衷意图在于实现除却生命、身体、健康和自由之外的其他人格利益的保护，但是在迫于迎合社会快速变革和囿于德国法立法形式所迫的双重压力之下，一般人格权最终只能以勉强通过法律续造而生的江湖救急产物诞生。其在德国法中也是人格权保护的“尴尬外衣”，且尚未扶正。我国法中人格权保护一般条款的诞生同样是法律面对具体人格权无法穷尽式列举和时代不断变革催生诸多新型人格利益出现的双重困境时所被迫做出的应世变革，其实质作用同样表现为实现具体人格权之外的其他人格利益的全面保护，《民法通则》第106条第2款、法释[2001]7号第1条第2款和《侵权责任法》第2条便是法律应世变革的典型代表。

（2）从本质属性而言，一般人格权实为具体人格权之外的其他人格利益

德国司法实务界认为一般人格权具有基本权利和民事权利的双重属性。一般人格权最早由德国最高法院提出，在1954年的“读者来信案”中，联邦最高法院首次声称：既然基本法规定了人格尊严权（德国基本法第1条）以及作为隐私权的人身自由发展的权利，这一权利在不损害他人的权利或不与宪法秩序或道德相抵触的范围内应得到广泛的尊重（德国基本法第2条），那么一般人格权就必须被视为由宪法所保障的基本权利。在此德国最高法院将一般人格权界定为基本权利，其根本渊源在于基本法第1条和第2条。后联邦最高法院判例认为，一般人格权最直接的渊源在于《德国民法典》第823条第1款，并将一般人格权解释为该款中指称的“其他权利”，即一般人格权属于民事权利的一种。在索拉娅案中，联邦宪法法院首次消除了联邦最高法院对侵权法上的一般人格权在宪法上的承认的疑虑，并且肯定了最高法院运用基本权利的辐射作用理论证成一般人格权的思路。个人人格及尊严上的利益不仅要得到国家机关的尊重和保护，还要将这种尊重和保护扩展到私法领域，具体表现为民法对作为民事权利的一般人格权的保护{11}。例如在侵害一般人格权能否适用非物质损害的金钱赔偿责任的问题上，联邦最高法院认为：一般人格权不仅是基本法所保护的一项基本权利，同时也是一项民事权利，其在民法框架内也具有法律效力，受民法典第823条第1款“其他权利”的保护，其适用非物质损害金钱赔偿责任的依据在于民法典第847条。

由此可见，德国法中的一般人格权在司法实务界看来同时具备基本权利和民事权利的双重属性。作为基本权利，其以基本法第1条和第2条为渊源。作为民事权利，其以民法典第823条为渊源。从非物质损害金钱赔偿责任问题的解决方式来看，其私法意义更多地体现为侵权法上的意义。但是德国通过宪法为一般人格权提供理论支点的路径并不适合我国人格权立法。较于德国而言，我国没有宪法法院，也没有违宪审查机制，并且我国宪法功能主要在于确认公民基本权利、义务实现，对有关国体、政体做出原则性规定，并不具备裁判规范功能和私法效力，无法为一般人格权提供理论基础。

而在德国民法学界看来，一般人格权并非权利，实为利益。德国法一般人格权的创设实为克服人格权保护不周的立法缺陷，该概念的难以确定性在德国法中也成为共识，联邦最高法院勉强将其解释为权利但又难以服众。人格权属于与物权、债权等平行的法律概念，其作为种概念下设各项分权利，例如生命权。而《德国民法典》第823条将生命界定为利益而非权利，这本身就从侧面否定了人格权的权利属性，再将一般人格权解释为权利自然无法实现人格权、生命利益、其他权利与一般人格权4者之间的逻辑统合，使得这4个法律概念之间逻辑混乱。难以想象人格权项下同时并行一般人格权和生命利益两个属概念，按照德国法自身体系的解读，一般人格权若为权利，则即属于生命利益的上位概念，无异于等同于人格权概念。一般人格权若为利益，则其并行于生命利益，应当属于人格权下位概念，所以最终只能勉强将其理解为德国法中已经明确列举的具体人格利益之外的人格利益，而非权利。司法实践在其解释适用时，名义上将法律需要保护的法益归为一般人格权范畴，实际上仍是具体人格权的某一种，因此对德国法一般人格权最为准确的概括应当是，一般人格权只是一系列无法确定的权利、法益和利益之集合体，或是一种独特的人格利益综合体。特殊的只是该集合体中的某些可以被解释为权利，某些则不能。

德国法业已意识到一般人格权引入立法的难度，因此特设“框架性权利”这一法律概念，试图将一般人格权准确定性。该“权利”的特点在于侵害救济判断路径自成一体，传统绝对权受到侵害只需满足损害事实即可获得法律救济，即采纳“结果违法”判断标准。但是作为框架性权利的一般人格权受到侵害时，仅有损害事实不足以使一般人格权获得法律救济，尚需法官依据个案进行相关利益衡量和价值判断。例如双方当事人同时主张的同一形态“一般人格权”涉及的同一层面、同一价值领域的利益冲突，外加考察加害人侵权行为是否具备违法性，即采纳“行为违法”模式，也称之为“积极确定不法性”，而违法性的判断本身便存在多种争议。从一般人格权通过定性为框架性权利进行法律保护的角度看，一般人格权便不适合我国人格权立法。框架性权利虽然披上权利的外衣，却实为人格利益，而不能得到如同绝对权的同等保护。由此可见，依据德国民法学界的观点，一般人格权实质上区别于绝对权，属于利益范畴，实为除却具体人格权之外的其他人格利益的统称，这与我国法释[2001]7号第1条指称的“其他人格利益”并无本质区别。唯一的区别在于德国法中的一般人格权可以及于法人，但是我国法释[2001]7号第1条中的“其他人格利益”却仅限于自然人。

（3）一般人格权可以涵括法人，而我国一般条款不包括法人

在1981年的“卡雷拉案”中，德国联邦最高法院明确认可了法人同样享有一般人格权。其认为民法典第12条和《反不正当竞争法》第16条关于姓名权的规定并不能排除将他人姓名用作广告目的侵害了该人的一般人格权。该案中原告是两合公司而非自然人，与上述观点并不矛盾。不仅自然人，而且法人、商法上的人合公司、无限公司以及两合公司，只要根据他的本质可以适用一般人格权，也享有一般人格权赖以建立的基本权利的保护，即基本法第19条第3款。正如联邦最高法院一再判决的那样，在他们本质的框架和法律所赋予他们的功能范围内，他们可以要求人格的保护。其推理逻辑表现为：一般人格权来源于基本法第1条和第2条，第19条第3款规定“基本权利对国内法人也有效，只要根据其本质，基本权利可以适用”，而法人根据其本质也应该享有人格发展的权利，所以法人同样享有一般人格权。虽德国民法学界同样存有对法人享有一般人格权的质疑，但是这依然并未改变德国法中法人同样享有一般人格权的定论。

联邦最高法院对于法人一般人格权的解读有三方面的原因：其一，法人具体人格权类型的稀缺。德国法自始对人格权的保护便陷入踌躇境地，除民法典第823条列举公民4项具体人格权之外，其他公民具体人格权也是通过判例得以认可，并且为数不多，较于公民具体人格权，法人具体人格权更是鲜见，仅有《民法典》第824条关于法人信用的规定，至于姓名、商誉、商业秘密等均无实体法规范依据可循。在一般人格权出现之前，司法机关只能扩张解释公民姓名权以实现法人姓名权的保护，一般人格权的提出恰好为法人人格权保护提供了更为直接的解释路径。其二，一般人格权概念本身无限宽泛。联邦最高法院利用基本法中的人格发展解释出一般人格权，从文义解释角度，法人同样需要人格发展，因此法人享有一般人格权顺理成章。该概念自提出之日起便没有得到精准的诠释，其内容无所不包，鉴于法人人格保护的紧迫性和必要性，联邦最高法院将法人纳入一般人格权的保护范围也是情理之中。其三，将法人和自然人抽象为人的立法技术的运用。法人和自然人均为人，德国联邦最高法院将法人拟制为自然人，法人同样享有自然人享有的一般人格权，这一立法技术的运用逃避了为法人设计专属法律制度的艰难论证，但是却逐渐消融了法人与自然人之间的本质区别，将自然人的尊严本质扩张至法人，将法人的经济本质逐渐忽略。

我国法中人格权保护的一般条款不包括法人。德国法中的一般人格权以基本法为解释依据扩张至法人，但是以宪法为依据解释私权的路径在我国并不可行。梳理我国人格权立法发展可以发现，我国人格权保护模式最终固化为一般条款+具体列举的示例法模式，但是法人人格权却始终以具体法人人格权类型出现于法律之中，并未形成一般条款。且现有的人格权一般条款也将法人排除在外，例如法释[2001]7号第1条明确将保护对象限定为自然人。由此可见，我国法对于法人人格权的保护向来倾向于具体保护，并不认可法人一般人格权，该做法不无道理，理由在于：

第一，一般人格权的产生根源在于自然人人格发展的无限性。正是基于其人格发展无限性的特征，具体人格权始终无法全面列举，为缓和立法滞后性给人格权保护带来的迟滞障碍，才发展出一般人格权的概念。而法人则不存在人格发展无限性的可能，其作为人类活动的目的和手段而存在，本身并不具备心理活动和精神变化的可能。具体法人人格权类型足以实现法人人格权的全面保护，无需通过开放的一般人格权予以保护。并且各国一般人格权法律制度均针对自然人而言，不可适用于法人。第二，法人是市场交易活动的重要主体，较于自然人而言，更加需要商业自由和发展空间，一般人格权作为自然人人格权保护的工具而出现实属无奈，已经很大程度上限制了对方的自由空间。若将一般人格权及于法人，势必无限压缩经济发展空间，不利于市场竞争的可持续发展。第三，法人若存在除却具体人格权之外的人格利益的话，也完全可以通过其他法律予以保护。例如自然人隐私权即便无法扩张至法人也不妨碍法人商业秘密的法律保护，《知识产权法》和《反不正当竞争法》等相关法律完全可以解决其他法人人格利益受损的救济问题。第四，法人本身只是法律拟制的产物，其本质上有别于自然人。一般人格权的民法价值在于对人类自由与尊严的保护，而法人实为法律满足社会经济生活需要或实现自然人特定目的而进行的法律技术创造，其不能享有自然人本该享有的一般人格权。并且法人人格既不具备社会政治性，也不具备伦理性，其人格权利并无精神利益，更多地体现为财产价值，因此，法人不应该享有一般人格权{12}。

由此可见，对于一般人格权与我国法中人格权保护的一般条款的关系，准确地界定应当是：无论从功能亦或本质属性来看，一般人格权均与我国法中的一般条款并无二异，唯一的区别在于一般人格权可以及于法人，而我国法中人格权保护的一般条款却不包括法人在内。既然较于我国法中的一般条款而言，一般人格权并未体现突出性优势，且因为其可以及于法人而与我国现行法律体系难以兼容，因此，我国《民法总则》中的人格权立法理当遵循既有的一般条款+具体列举模式。但考虑到《民法总则》与《民法通则》、法释[2001]7号和《侵权责任法》的适用关系，该模式仍存在体系逻辑稍显混乱的问题，应当另行对其进行具体设计，以此实现人格权的全面保护和法律体系的逻辑自洽。

三、我国人格权立法模式的应然选择：

一般条款+具体列举的示例法模式

在任何立法过程中，立法者均需面对诸多方案抉择的难题，该难题大体可以分为立法技术选择和立法价值选择两种。而今人格权立法同样面临相同的问题，可观的是立法者立法价值层面已经做出了选择，无论是学界还是实务界也均未否认人格权保护的重要性，人格权写入民法典总则已成定式，踌躇之处在于人格权立法在立法技术层面采用何种立法模式。德国学者卡尔•恩古施将立法技术分为3种：一般条款法、例举法和示例法{13}。三者的区别显而易见，一般条款法极具普适性，对于权利保护而言最为宽泛，可能使一大组事实构成无漏洞和有适应能力的主体承受一个法律结果。因此极大程度地依赖法律解释予以限缩，否则便导致权益保护的无边无际，消融法律明确指引功能，降低法律权威。例举法可为司法裁判提供明确的指引，甚至机械式司法都不会很大程度上影响裁判公正，极大地降低了法律适用的难度。但是权利类型浩如烟海，且随时代变革不断衍生，囿于法律的滞后性，例举法永远无法网罗所有权利类型，总是遭受着残缺不全的和“暂时性”掌握法律材料的危险。因此卡尔•恩古施倡导一般条款法与例举法的优势结合，一般条款+例举，即所谓的示例法。具体到我国人格权立法而言，采纳示例法立法模式不失为妥当的选择。

1.示例法模式选择的理由

（1）我国法侵权构成模式的需要

关于我国侵权法的侵权构成模式，依国内多数学者观点，认为应当属于法国法模式——抽象概括式，具体表现为过错——损害——因果关系的三要件。而认真比较德、法两国侵权构成模式可以发现，二者的本质区别在于是否以民事权益作为侵权责任构成要件的判断要素，而非违法性要件之有无亦或独立或对权益的区别保护。以此为区分标准，我国侵权法侵权构成模式应当属于德国法模式——具体列举+相对概括式，具体表现为行为的违法性——损害——因果关系——过错的四要件。理由在于：其一，我国民法整体上承继了德国民法传统。我国法向来注重法律关系的分析，德国民法典体系划分的主要依据便是法律关系理论，其民法典结构反映出主体——权利——客体的结构模式。《侵权责任法》作为我国民法的基本部门法之一，其第2条将民事权益尤其是绝对权作为侵权责任客体的做法正是契合了德国民法典的体系安排。其二，《侵权责任法》第2条的立法模式彰显了侵害权益——造成损害——承担责任的内在逻辑，民事权益与损害得以明确区分，突显了民事权益作为侵权责任构成要素的重要性和中介性质，这与德国法中侵权责任成立与承担的区分模式相吻合。而法国法并未区分侵权责任成立与承担差异，而是通过对损害的双重定位来实现侵权救济，即损害既是责任成立的判断标准，同时也是赔偿范围划定的依据。我国《侵权责任法》通过不同要素对责任成立与承担的明确界分证明我国侵权构成模式应当属于德国法，而非法国法。所以，我国《侵权责任法》的逻辑实际上非常清晰，即何种行为——侵害何种权益——造成何种损害——适用何种损害赔偿，可见权益已经成为侵权责任成立判断中不可或缺的重要环节{14}。

正是因为我国《侵权责任法》必须通过权益作为中介进而判断侵权责任是否成立的侵权构成模式才恰好需要一般人格权概念的引入。前述已经提及，一般人格权经由我国法改进之后已经迥异于德国法中原有的一般人格权概念，其实际上是对除却具体人格权之外的“其他人格利益”的统称，并非一项实在的法定民事权利。在具体的人格权侵权案件中，要判断侵权责任是否成立，首先要界定何种权益受损，而“其他人格利益”或“利益”的提法难以有效说明受损权益的法律属性，受损权益的界定不清势必导致受害人请求权基础的缺失，进而无法实现侵权救济。而一般人格权的提法至少文义层面可以实现受损权益法律属性的自圆其说，这也是一般人格权引入我国人格权立法的明显优势。但是需要说明的是，一般人格权作为学理概念并无不妥，基于其“利益综合体”的本质，其不应直接出现在人格权立法的相关法律条文中，尤其是《民法总则》。无论人格权是否独立成编，一般人格权概念的写入无疑会混淆人格权、具体人格权、一般人格权三者之间的内在逻辑。因此妥当的做法仍是采纳人格权一般条款+具体人格权列举的示例法立法模式，一般条款应当继续沿用“其他人格利益”的概念，而非一般人格权。

（2）可以规避一般人格权+具体人格权模式引发的逻辑悖论

我国若直接将一般人格权概念写入人格权立法，势必最终形成一般人格权+具体人格权的模式，例如侵害他人生命权、健康权……和其他一般人格权的，应当承担民事责任。而一般人格权的性质和涵盖范围将与具体人格权产生重合或矛盾。具体人格权无疑属于法定权利类型，而一般人格权是否属于权利或者具体包括了哪些权利又将产生新的解释必要。一般人格权若属于权利，其与人格权的关系又将如何定性，若其属于利益，则我国现行法中的“其他人格利益”或“人身权益”的概念又足以替代一般人格权，抛弃现有已经应用多年的法律概念而引入一种新的更为模糊的域外法律概念的立法做法显然有失妥当。

德国法中一般人格权的称谓实际等同于我国法中的人格权或者其他人格利益概念，属于种概念，宽泛至极，下设众多具体人格权类型。德国帝国最高法院认为，一项一般的、主观的人格权，为现行民法所排斥，民法中只存在特别的、由成文法所规制的人格权利。德国法中至今并无任何人格权的表述出现，为了保护和发展人格权又不得不承认人格权的实然存在，所以通过一般人格权概念予以阐释，实际上便是众多人格权具体类型的抽象概括和总结。而我国法中已经用人格权的概念实现了这种总结和概括，再出现一般人格权的同等概念无异于“双胞胎术语”，只会造成更多的立法和司法困扰，并无实益。在我国法已经存在一般条款的前提下，另行引入一般人格权这一一般条款无异于徒增烦恼。

（3）可以实现其他人格利益与具体人格权类型的同等保护

一般人格权区别于具体人格权等绝对权，救济时采纳“行为违法说”，并且尚需通过法官进行利益平衡，即“在认定非法侵害特别人格权时，任何情况下都无须权衡财产利益，但在认定非法侵害一般人格权时，权衡财产利益就是必要的。”具体权衡路径表现为：认定相互对立的法益和利益——评价相互对立的法益和利益——权衡相互对立的法益和利益{15}。这种利益平衡的权衡无疑为司法带来极大的操作难度。我国法向来注重请求权基础，而非通过利益考量贯彻法律的适用，将“其他人格利益”的保护交由法官自力权衡恐怕难言实效。德国法中一般人格权因为独立于绝对权，只能通过损害赔偿的方式得以救济，不可适用排除妨碍等责任方式实现事前预防，而我国《侵权责任法》已经通过第2条实现了权利与利益的同等保护，一旦认定“其他人格利益”受损，完全可以适用《侵权责任法》第15条规定的损害赔偿和排除妨碍等15种责任方式。并且还有法释[2001]7号和《侵权责任法》第22条作为精神损害赔偿的请求依据，可以实现人格权保护的事前有效预防和事后全面救济。该模式下其他人格利益侵权构成的认定无需利益衡量，同绝对权侵权一样适用行为、损害、因果关系和过错的四要件即可，司法操作性更强。

（4）对我国历史经验的总结

梳理我国人格权立法历史发展可以发现，目前人格权立法模式已经固化为一般条款+具体列举的示例法模式，以法释[2001]7号第1条、《侵权责任法》第2条和《民法总则》为典型代表。《侵权责任法》虽未采用“一般人格权”的提法，而使用“其他人身权益”的表述，但在实质上起到了一般人格权的作用，对此最高人民法院亦表明了相同的态度{1}。该立法模式下，我国人格权的法律保护并未出现德国法的诸多尴尬局面，虽然具体人格权类型以及饱含争议的诸多“人格利益”不断涌现，但是通过对一般条款中“其他人格利益”的解释论扩张，这些新型民事权益同样可以得到有效的保护。例如我国《侵权责任法》保护的内容不限于权利，还包括利益，若受害人人格利益受到侵害，完全可以依据《侵权责任法》第2条和第6条获得保护{16}。这也证明了目前的示例法模式可以取得良好的法律实施效果，因此《民法总则》中人格权立法模式继续沿用示例法模式较为妥当，这是对自我优良历史经验的总结。该模式既有助于保持司法裁判惯性，维护法律稳定性，又可以有效发挥行为规范的导向作用，降低司法裁判难度，较于法国法的抽象概括模式更具优势可言。

（5）域外法主流经验的选择

此种人格权和人格利益全面保护之立法技术已为多国及地区采纳。早在1881年，《瑞士债务法》第55条便规定“任何人的人格关系被其他人的不法行为严重侵害的，即使没有财产损害的证据，法官也可以承认适当的金钱赔偿。”该条款是瑞士法中首个人格权保护的一般条款，1907年《瑞士民法典》第1章专门规定了人格的保护，其第28条规定：任何人在其人格受到不法侵害时，可诉请排除侵害。诉请损害赔偿或给付一定数额的抚慰金，只有在本法明确规定的情况下，始得允许。在此基础之上，瑞士通过司法确立具体人格权，由此，瑞士形成了人格权保护的一般条款+具体列举模式。《葡萄牙民法典》同样采纳一般条款+具体列举的模式，其第70条第1款作为一般条款规定：本法保护任何人之身体或精神不受非法伤害或将来之伤害。随后该法通过第71～80条具体列举了姓名权、笔名权、肖像权和隐私权等具体人格权类型。我国台湾地区1999年修正后的《民法债编》第195条也是具体列举+一般条款的典型例证，其规定：不法侵害他人身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操，或不乏侵害其他人格法益而情节重大者，被害人虽财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额；其名誉被侵害者，并得请求回复名誉之适当处分。该款类似于我国法释[2001]7号和《侵权责任法》第2条的综合体，通过“其他人格法益”彰显一般条款性质，外加具体列举8种具体人格权类型，属于典型的具体列举+一般条款的模式。日本将宪法关于人格尊严的价值通过判例具体化为各种具体人格利益，以个别增加的方式扩展人格权制度。《日本民法典》通过第701和711条具体规定了生命、身体、自由和名誉4项具体人格权类型，日本最高裁判所于2000年通过判例发展出对于身体的自我决定权，日本最高法院也将第709条解释为该条中的“权利的侵害”与《法国民法典》第1382条一样，包括了广泛的法律所保护的利益。即第709条成为了人格权保护的一般条款，诸如第701和711条等构成了人格权保护的具体列举条款。而《法国民法典》虽没有明确规定人格权，但是其1382条也正是人格权保护的一般条款，因为该条保护了所有的权利与利益，包含人格权和人格利益在内，法国判例保护诸如生命、身体、名誉、贞操、姓名、肖像、信用、隐私的更具体人格权便是以第1382条作为解释依据。除上述国家外，丹麦、芬兰、瑞典、俄罗斯、巴西、挪威等国家同样采用了一般条款+具体列举的模式保护人格权，其主张承认特别人格权并规定保护人格权的一般条款。

2.示例法模式的具体设计

（1）采用保护性一般条款而非确权性一般条款

以一般条款的主要功能作为划分标准，一般条款可以分为确权性一般条款和保护性一般条款。确权性一般条款旨在明确法律保护内容，彰显权利价值，典型立法表述为“本法所称民事权益是指……”或“本法保护……”等形式。保护性一般条款则重在明确保护条件和违法后果，典型立法表述为“因……侵害……承担……”或“侵害……承担……”，二者本质上均追求权利保护的共同目标，但是仍存在细微的区别。前者以确权的方式正面表达法律保护权利的立场，后者以规定否定性法律评价的方式反面表达法律保护权利的立场。对于人格权立法而言，一般条款的设计应当采纳保护性一般条款的模式。

我国人格权立法中的一般条款共有3处，一般条款模式最早出现于《民法通则》第106条第2款。该一般条款明确规定了法律保护权利的条件——加害人存有过错和违法后果——承担民事责任，其属于保护性一般条款。2001年法释[2001]7号第1条第2款是我国人格权立法一般条款的专属代表，该款同样明确了人格权的法律保护条件——加害人行为违反社会公共利益、社会公德和违法后果——精神损害赔偿，属于保护性一般条款。2010年《侵权责任法》第2条第2款历史性地最为全面地列举了受侵权法保护的权利类型，并且最后以“人身、财产权益”兜底性收尾，属于典型的一般条款。该款明确了侵权法保护内容——生命权等绝对权和其他人身财产权益，并未规定保护条件和法律后果，具体的保护条件——过错和法律后果——承担侵权责任却是通过第6条另行规定，所以该款属于确权性一般条款。《民法总则》中人格权一般条款立法模式选择保护性一般条款更为合适，理由如下：

第一，《民法通则》和法释[2001]7号均采纳了保护性一般条款的模式，为保持立法体系的统一，保护性一般条款应为首选。第二，虽然有关人格权的争论不绝于耳，但是往往都集中于立法形式亦或一般人格权的争论，学界及实务界对于人格权的重要性均无异议，此时采纳确权性一般条款，进一步彰显人格权之重要性实无必要。并且《民法总则》的出台暂时并不会导致《侵权责任法》第2条第2款的改动，而该款作为确权性一般条款已经很好地起到了彰显人格权重要性的确权作用。第三，对于权利保护而言，反面强调的保护性一般性条款远比正面强调的确权性一般条款更有实际，后者突显的法律保护功能更多地体现为形式价值，可以普及权利观念，而前者则更贴近于公民内心呼声。较于知晓自身享有哪些权利或利益而言，公民更在乎的是在何种情形下，如何判断自身可以通过何种方式获得何种法律保护。第四，保护性一般条款更能体现法律引导功能。保护性一般条款明确权利保护条件和违法后果的设计可以起到明确指引公民行动的作用，增加行为自由的可预测性。其能够从正面确立一种行为模式，告诉行为人自己的行为界限，以及违反相关规则的法律后果{17}。确保法律行为规范实效，实现真正意义上的法律下的保护。而确权性一般条款则无法起到法律引导作用，公民知晓自身享有之所有权利或利益的同时却无法知晓权利界限及越界法律后果。第五，保护性一般条款是对既往人格权立法的总结和改良。《侵权责任法》采纳确权性一般条款的设计模式，该模式的适用尚需结合第6条过错责任原则方可实现人格权的法律保护。较于《侵权责任法》而言，《民法总则》属于新法和上位法，其若采纳保护性一般条款的设计模式，可以避免人格权保护尚需结合《侵权责任法》第6条的繁琐。《民法总则》选择保护性一般条款模式是综合《侵权责任法》第2条和第6条的理性选择，是对《民法通则》、法释[2001]7号和《侵权责任法》的总结和改良，更加符合其新法和上位法的立法定位，可以有效避免法律适用选择的矛盾。因此，我国人格权立法应当采纳保护性一般条款模式，而非确权性一般条款模式。

（2）其他人格利益取代一般人格权

我国法演绎的一般人格权经过全面适用中国实际的改造之后，无论外部环境还是内部条件均已经迥异于德国法中的一般人格权{17}，其实质上已经等同于法释[2001]7号第1条第2款中指称的“其他人格利益”，单纯就概念而言，学理上采用一般人格权这一概念用来指称具体人格权之外的尚需法律保护的人格利益并无不妥，但是若将其作为法律概念正式写入《民法总则》却有待进一步商榷，反而继续沿用“其他人格利益”的概念更为妥当，具体理由如下：

第一，采纳一般人格权概念无异于换汤不换药，并无实益。我国法人格权一般条款用以描述人格权益的曾用词汇有三：人身（《民法通则》第106条第2款）、其他人格利益（法释[2001]7号第1条第2款）、人身权益（《侵权责任法》第2条第2款）。因为《民法通则》和《侵权责任法》本身性质的原因，二者不可能对人格权进行单独专属保护，所以人格权与人格利益在二者之中只能表述为更上位的法律概念，即人身和人身权益。唯独法释[2001]7号属于人格权保护的专属司法解释，其对人格权的保护最为具体专一，其中“其他人格利益”的称谓也是专为人格权保护量身定做的，较于人身和人身权益而言更为准确恰当。所以沿用“其他人格利益”的概念既是对优秀法史经验的总结，又可以保持法律体系的统一性。

第二，一般人格权概念容易导致法律概念的混淆。一般人格权并非指称权利，而是除却具体人格权之外的其他尚需法律保护的人格利益集合体的称谓，本质上仍是一种利益。我国法自始以来提及的有关人格的法律称谓共有以下几种：人身权（《民法通则》）、人格权利（法释[2001]7号）、其他人格利益（法释[2001]7号）、人身权益（《侵权责任法》）、人格尊严（《宪法》）。人格权这一概念不在其中。因为人格权同样属于学理概念，并且属于上位概念，与物权、财产权等概念并列，属于同一位阶，其中下设诸如生命权、健康权等具体人格权，尚未上升为具体人格权的一部分，人格利益称之为“其他人格利益”，该概念与生命权等具体人格权并列，属于同一位阶，所以我国法中现有有关人格的概念排序应当是人格权属于种概念，下设生命权等和其他人格利益并列属于属概念，层次分明。而引入一般人格权却混淆了原本清晰的概念位阶，从文义来看，一般人格权与具体人格权对应，同属于权利之列。实则不然，因为一般人格权属于利益，既然属于利益却又保持权利称谓难免与人格利益这一概念混淆。因此，人格权、具体人格权、一般人格权、人格利益和其他人格利益这五者之间的逻辑变得异常混乱，显然将原本清晰的概念逻辑链条打乱，一般人格权不适宜写入《民法总则》，较为妥当的称谓仍然是其他人格利益。

（3）人格尊严、人身自由重回利益范畴

人格尊严与人身自由概念自1982年首次出现于《宪法》第37条和第38条，但是并未以权利称谓的形式出现，后2001年法释[2001]7号通过第1条正式将二者上升为法定权利——人格尊严权、人身自由权。但是后来2010年《侵权责任法》并未继续认可二者的权利属性，而是将二者排除在第2条所明确列举的18种民事权利之外，那么二者作为民事权利在我国人格权法律史上昙花一现的行为该如何解释？换言之，《侵权责任法》取消二者权利属性，使其重回利益的做法是否合适呢？答案是肯定的，理由在于：

第一，其设立初衷在于替代一般人格权，实则导致了“双一般条款”的混乱逻辑体系。法释[2001]7号第1条第2款属于人格权保护的一般条款，而我国法上的一般人格权本质上便是一般条款的另类表述。根据最高人民法院的解读，该解释第1条中的人格尊严权在理论上又被称为一般人格权，是人格权利一般价值的集中体现，其作用在于补充法律规定的具体人格权利的立法不足。在个案处理中，应当优先适用具体人格权的规定，将一般人格权——人格尊严权作为补充适用条款。王利明教授也认为第1条虽然使用了“人格尊严”的表述，但实际上是将其作为一般人格权来对待的。{18}该解释的初衷并无不妥，无非是想实现人格权的全面保护，但是立法者尚未意识到第1条第2款本身就是一般条款，其适用规则便是优先适用具体人格权规定之后的补充适用。若人格尊严权也作为一般人格权的别称而形成一般条款的话，则造成了该解释第1条“双一般条款”的混乱局面。人格尊严权与其他人格利益又将如何区分，二者的适用顺位又将如何。并且将等同于一般人格权的人格尊严权安置于第1条第1款中，使其与生命权等具体人格权并列的立法模式并不能有效地反映其立法本意，反而造成人格尊严权、人身自由权同样属于具体人格权类型的误会。所以从立法技术角度考量，法释[2001]7号第1条将人格尊严与人身自由上升为民事权利的做法并不可取，这也为后来《侵权责任法》对二者的权利属性进行重新审视埋下了伏笔。

第二，人格尊严与人身自由是人格权的价值基础，而非权利。人格尊严是人格权法的基本价值，是每一项具体人格权的基本价值，是认定具体人格权和人格利益的法律标准。但并不意味着人格尊严一定要上升为权利，新型人格利益层出不穷且极不稳定，与权利的界限亦处于模糊状态，能否上升为权利更是无从知晓，将人格尊严上升为权利无疑会削弱其作为中介认定具体人格权利和人格利益的“转换器”功能。谈及法释[2001]7号，最高人民法院在解释人格尊严权实际上便是一般人格权的同时，已经认可了一般人格权的价值基础体现为人格尊严，并且人格尊严也是具体人格权的价值基础，这本身就是自相矛盾的解释。既为人格权的价值基础，又如何能成为具体人格权或者人格利益。第1条第2款作为一般条款，其在司法适用时势必要通过法律解释将“其他人格利益”一词与实案中的请求权基础相结合，而人格权的价值基础便是二者结合的“转换器”，所以作为人格权价值基础的人格尊严与人身自由不应是与具体人格权并列的概念，应当是具体人格权的上位概念，是所有具体人格权和应受法律保护的其他人格利益的抽象本质，而显然第1条将人格尊严和人身自由确认为民事权利的做法混淆了这一逻辑。另外，作为人格权的价值基础，人格尊严和人身自由并不能涵盖人格权的所有价值基础。第1条将二者确权的做法实际上是在弱化或者限制其他重要法律价值，造成的后果无疑是司法适用尽量逃避第2款，利用“其他人格利益”实现某些疑难人格利益的保护，例如有关“祭奠利益”的纠纷等，如此又将导致人格尊严权和人身自由权条款的架空。所以二者作为人格权的价值基础之一，既然不能涵盖所有人格权的价值基础，并且有第2款作为一般条款可以适用，那么二者并无存在必要，《侵权责任法》将二者剔除于权利之列，使其重回利益范畴的做法并无不妥。二者的实质作用应当是为一般条款的具体适用提供法律解释路径，而非固化为权利类型。因此，现有《民法总则》第109条以人身自由和人格尊严表达一般条款的做法并不合适，其并不能囊括所有的人格权价值基础，其仍应当采纳“其他人格利益”的表达更为妥当。

四、结论

学界讨论的3种人格权立法模式均认可了具体人格权应当采用具体列举的立法模式，其焦点实际集中于其他人格利益保护模式的选择。我国法对人格权的法律保护经过历史沉淀已经固化为一般条款+具体列举的示例法模式，德国法中的一般人格权理论虽为我国人格权立法提供了客观的借鉴和参考，但是不能直接将其写入我国人格权立法之中。仔细挖掘其本质之后可以发现，我国法中的一般人格权实际已经背离了德国法中的一般人格权，并且等同于现行法中的一般条款。我国法中既有的“其他人格利益”实际上已经实现了一般人格权的应有功能，应当被认可和沿用。一般条款+具体列举的示例法模式成为我国《民法总则》中人格权立法的首选模式，其中一般条款应当设计为保护性一般条款且继续沿用其他人格利益的概念，具体列举中取消人格尊严权和人身自由权，使其重回利益本质。具体人格权法律条款呈现如下，仅供参考：

过错侵害自然人具体人格权和其他人格利益、法人或非法人组织具体人格权的，应当承担侵权责任。

自然人具体人格权包括：生命权；健康权；姓名权；名誉权；荣誉权；肖像权；隐私权；婚姻自主权；通信自由；通信秘密；个人信息；死者姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私和遗体、遗骨；人格物；胎儿利益；消费者知情权、自主选择权、公平交易权；民族风俗习惯等。

法人或非法人组织具体人格权包括：名誉权、荣誉权、名称权等。

【注释】 基金项目： 山东省法学会2017年度省级法学研究专项课题：“《民法总则》中负责事由的解释与适用”（SLS（2017）B24-2）；吉林省教育厅十五规划项目：“人格权与中国民法典的制定”（2007405）；2017年度黑龙江省哲学社会科学研究专项项目：“‘龙江丝路带’视角下多元纠纷解决机制研究”（17FXD165）

作者简介：张龙（1989-），男，山东潍坊人，吉林大学法学院博士研究生，烟台大学法学院讲师，主要从事人格权、侵权责任法与中国民法学等研究，E-mail：zloliver@163.com。

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【期刊名称】《大连理工大学学报》【期刊年份】 2017年 【期号】 4