作者：李文军

【中文关键词】 转账错误；拒绝归还；不当得利；侵占罪

【摘要】 转账错误情形下受领人与汇款人之间并无交易关系，因此受领人不具有支取账户内错汇款的正当权限。受领人占有错汇款债权的事实，在民法上应被认定为不当得利，受领人有返还汇款人错汇款的义务。但财产犯罪具有双重性，行为人既违反了民法所调整的财产法律关系，也侵害了刑法所保护的财产法益。我国刑法并未严格区分财物和财产性利益，作为错汇款的存款债权完全可以被侵占罪中的财物涵摄。而占有也并不是仅指以物为客体而对物事实上管领力，也包括因某些权利而形成的准占有。由此，受领人占有汇款人错汇款债权，可以解释为侵占罪第二款规定的遗忘物。所以，受领人拒不返还汇款人错汇款行为情节严重的，既须承担返还汇款人不当得利的民事责任，也可根据侵占罪的相关规定追究其刑事责任。

【全文】

社会的快速发展使得人们以现金作为主要支付手段的时代逐渐发生改变，而伴随移动互联网的广泛应用，其为人们通过ATM机转账、网上划拨存款提供了极大便利。但汇款人在此过程中，由于自身疏忽导致转账错误在所难免，使得与转账人原本意图不合的受领人获得了错汇款{1}148。与委托他人保管存款不同，转账错误不仅要解决受领人(存款名义人)是否对存款具有法律上的占有问题，而且还要解决受领人是否占有错汇款的正当权限。因为在委托他人保管存款的情形下承认受托人具有正当的取款权限不存在任何问题，但转账错误情形下受领人的取款权限在理论上存在颇多争议。不同的立场会导致受领人的取款或转款行为在定性上存在很大区别。例如，2015年4月18日，卢某通过ATM机向卖家蔡某转账9万元货款，但事后其发现该货款被错误转入李某账户。后卢某就错汇款多番联系李某，但李某明确表示拒绝返还。在协商无果后卢某遂以侵占罪，向广东省深圳市龙岗区法院提起诉讼。但法院认为原告卢某的事实理由不符合侵占罪构成要件，故对卢某的诉讼请求不予受理。乍看之下，转账错误受领人拒不归还的行为，与我国刑法第二百七十条侵占罪的构成要件存在差异。既不属于代为保管他人财物的情形，也不属于第二款中的遗忘物。笔者认为代为保管他人财物，对需要有作为原因的法律关系没有异议，但转账错误的汇款本身是否属于遗忘物值得商榷。首先，我国刑法对财物的定义比较宽泛，没有严格区分财物和财产性利益。其次，转账错误受领人拒绝归还行为，已构成民法上的不当得利，在解释学视野下能否将此种情形，涵括到侵占罪第二款遗忘物的范畴，还亟需进一步澄清。

一、转账错误受领人拒绝归还行为刑法评价的学说纷争

转账错误受领人拒绝归还行为的定性，在日本刑法学界有夺取罪说、侵占罪说、无罪说的对立。因为日本的刑法特殊立法体例，使其理论与实务界均认为，财产性利益不能成为占有的对象。在探讨关于转账错误的情形，学者们由于坚持的立场不同，对存款归属的认定也不尽相同，只有在廓清各学说纷争背后的理论根据，才能对转账错误受领人拒不归还行为作出合理界定。

1.夺取罪说

在日本，民事判例不认为转账错误情形下，汇款人与受领人之间具有交易关系。而刑事判例也以之为前提，认为受领人对银行的存款债权并不成立，受领人对账户内的存款不具有正当的取款权限{2}223。一般认为收款人从银行柜台取出钱款事实构成诈骗罪，从CD机上取走的构成盗窃罪，而通过ATM机转走的构成使用电子计算机诈骗罪{3}38。夺取罪说背后的理论根据是银行占有说，该学说认为存款人在银行开设账户后，存款人即与银行之间确立了存兑关系。存款人在满足银行的预设条件后，才可以通过银行柜台、自动取款机或者网上银行自由支取账户内的存款。因此，银行对账户内存款具有事实上的控制支配力，对存款的存兑、增减起决定作用，而存款人对银行账户内的存款，并不具有法律上的控制支配力。事实上，存款人与银行签订的存款合同，性质上属于消费寄托。即存款人与银行就账户内的存款，约定在一定的期限内返还同量、同等、同种之物的寄托，存款人据此仅获得了要求银行返还相同数额的存款请求权而已。但存款人并不能因为享有债权，而可以在法律上支配银行存款，从而形成法律上的占有，进而否定受领人拒不归还行为构成夺取罪。所以，受领人明知自己没有取款权限的前提下，有及时告知汇款人或者银行的义务，而恶意取走错汇款拒不归还的行为构成夺取罪。

2.侵占罪说

侵占罪说背后的理论支撑是存款共同占有说，即一方面承认银行在事实上占有存款，另一方面承认存款人可以通过与银行之间成立的债权债务关系来控制支配银行存款。该学说缘起于日本1912年的一个经典判例——“村长案”。在本案中，日本最高裁判所认为村长将受委托保管作为村基本财产的钱款存入银行后，以非法占有的目的取出该钱款行为，肯定了村长对钱款的占有，从而认为村长构成委托物侵占罪{4}615。因为受托人没有经手存款所体现的现金，不符合委托物侵占罪中他人的“物”，相应地就不能认为受托人构成本罪。在委托他人保管存款的情形，由于银行占有说无法解释“村长案”中受托人构成委托物侵占罪，以及受托人将存款通过转账方式，将存款移走情形如何才能构成委托物侵占罪，所以，有学者主张通过法律拟制存款人占有存款的方式来解决这一难题{5}275。侵占罪说认为在转账错误的情形下存款人具有支取错汇款的正当权限，不再强调作为取款权限的原因关系，因为在社会高速发展的今天，存款的自由支取牵涉到交易的迅速、简易、方便等问题，而且银行也没有必要对存款人是否具有正当的取款权限一一审查，无端陷入汇款人与受领人之间的纷争，从而承担原本与自己无关的任何风险{6}。所以，当钱款被汇入受领人的账户后，银行对受领人账户内存款的支配应被弱化，受领人即可以自由支配其账户内的存款。

3.无罪说

无罪说认为存款的占有归属于存款人，即存款人占有说。该学说认为存款人在银行开设账户，与银行签订存款合同后，便具有对账户内存款的控制支配力。存款人占有说的理论根据是银行只不过一种保管财物的手段而已，所发挥的功能仅限于依照存款人的指令，来协助存款人对账户内的存款进行管理，所以其只不过是存款人管理账户的工具而已，或曰仅属于存款人的占有辅助者{1}150。加上存款人与银行签订的存款合同具有无因性，所以无论错汇入其账户的存款是否具有作为原因的法律关系，只要汇款人将钱款转入其账户内，即成立有效的存款债权{6}。受领人作为银行账户的存款名义人，当然具有向作为债务人的银行行使请求返还与其银行账户相同数额的存款，在满足银行预设的前提下，银行不得拒绝受领人的返还请求权。因此，受领人对于错误汇入自己账户的存款具有正当的支取权限，其从银行移走错汇款的行为并不构成任何犯罪。然而，虽然在日本刑法中，从存款人占有说的立场肯定受领人无罪，但受领人支取错汇款的行为获得了不应有的财产性利益，在民法上构成不当得利，所以受领人有返还汇款人错汇款的义务。此外，按照刑法的谦抑性原则，在穷尽其他救济手段之前不得任意发动刑法。所以，汇款人应首先启用民事救济手段，要求受领人返还其错汇款。

4.本文立场

关于存款的占有问题，与日本刑法学术界探讨较为激烈和持久不同，中国刑法理论界在之前似乎没有对此进行专门展开，仅在何鹏案和许霆案出现后此问题才渐渐浮现于人们视野。但探讨的范围也只限于案件当事人构成盗窃罪、侵占罪抑或无罪的纷争，没有像日本刑法学界那样对存款占有问题进行深入思考，进而用既有的理论解决各种涉及到存款的占有问题。实际上日本刑法理论界之所以对此进行深入分析，这与其既有立法体例有关。日本刑法中关于占有的对象仅限于财物，而不包括财产性利益。在理论上如若继续坚持货币占有即所有原则，那么在某些情形下很难认定行为人构成犯罪。特别是通过ATM机或者网上银行的转款行为，其性质与通过银行或者ATM机取现的行为构成委托物侵占罪与占有脱离物侵占罪没有任何区别，所以，这被认为在刑法上有失均衡，与刑法的平等原则相抵牾。笔者认为，在受托人侵吞受委托保管存款，以及转账错误受领人拒绝归还的情形，货币占有即所有原则必须得到遵守。因此，在刑民一体化的理论视野下，银行占有说更具有存在的合理性。实际上银行存款对于存款人来讲是一种债权。即存款人将一定数额的现金存入银行后，存款人与银行之间就形成了债权债务关系。只要存款人满足银行的预设条件，如输入正确的密码或者出示有效的身份证件，银行就必须按照存款的要求，提供与其账户存款额度范围内的同种现金。在我国，对于“财物”这一概念的界定较为宽泛，不仅包含物理意义上的财物，而且还涵括财产性利益，如存款债权。所以，有关转账错误受领人拒绝归还的行为在定性上不会存在日本刑法所面临的困境。即通过扩大占有的概念，肯定存款人在法律上占有银行存款，进而认为行为人构成委托物侵占罪，或者占有脱离物侵占罪。

二、“拒绝归还行为”构成刑法上侵占罪的法理依据

受领人与汇款人之间由于并无交易关系，所以受领人并无支取账户内错汇款的正当权限。而受领人占有错汇款债权的事实，这在民法上应被认定为不当得利，受领人有返还汇款人错汇款的义务。但财产犯罪具有双重性，既违反民法所调整的财产法律关系，也侵害了刑法所保护的财产法益。

1.受领人对错汇款并无正当取款权限

转账错误受领人拒绝归还的行为，在日本以往的民事判例中认为，鉴于汇款人与受领人之间并无交易关系。因此，法院认为受领人与银行之间，就错汇款的债权债务关系并不成立。刑事判例也参照民事判例为前提，认为受领人不具有取得错汇款的权限，从银行占有说的角度认为该款项属于银行占有，受领人恶意取走错汇款的行为构成夺取罪。不过，日本最高裁判所在1996年的一项转账错误民事判决中，肯定了受领人对错汇款的取款权限，这对于以往的刑事判决依据产生了根本性的动摇。该民事判决的大体情况为：汇款人由于疏忽将原本应汇入A账户的钱款汇入了B账户，而B账户受领人的债权人为了从B处受偿，于是向裁判所申请冻结B的账户，汇款人就此提起了第三人异议之诉。最终裁判所的判决认为，当汇款人将钱款错汇入B在银行的普通账户时，不管作为汇款原因的法律关系存在与否，B与银行之间的普通存款合同成立，B因此对银行取得了相当于上述金额的普通存款债权，汇款人只能向B提起同额的不当得利返还请求权，从而驳回了第三人异议之诉{3}38-39。

在受领人对错汇款的支取权限上，在理论上有的学者认为必须存在正当的取款原因，而有的学者认为不必要存在正当的取款原因。即凡是转入自己账户的钱款，受领人都有合法的支取权限。正当取款原因必要说认为，即使汇款人将钱款错汇入受领人的账户，也不必然认为受领人当然可以取出其账户内的错汇款。在错汇款上认为受领人具有正当的取款权限不符合常识，也不利于维护安全的交易环境。汇款人也并无将钱款转让给受领人的意思，因此受领人不得将错汇款移走据为己有。日本在最高裁判所关于1996年转账错误的民事判决生效后，部分下级裁判所仍然认为，受领人不具有支取错汇款的正当权限。特别是大阪地裁堺支部1997年(平成9年)10月27日判决，与其上诉审的大阪高裁1998年(平成10年)3月18日关于错汇款的判决结果认为，在转账错误的情形下，银行依然有值得保护的利益，因此，应通过限制受领人的取款权限来维护汇款制度的安全。当汇款人向银行提出汇款错误时，银行有义务审查受领人所取款项是否属于错汇款，这样可以避免银行无端卷入汇款人与受领人的纠纷。此外，根据民法中交易双方应遵守诚实信用的原则，受领人在发现账户中有错汇款时，也有义务将这一事实告知银行。

但正当取款原因不必要说认为，为了确保交易的简便快捷以及汇款支付手段的安定性，受领人支取账户存款不需要具有正当的原因关系。受领人在银行开设账户后，作为储蓄方的受领人有权随时支取自己账户内的钱款。从银行平常的业务上来看，也并不过问受领人支取的钱款是否合法，只要其能满足银行的预设条件，银行就没有任何理由拒绝支付受领人钱款。因此，为保障银行业务的顺利展开，也没有必要给银行增加过度的注意义务，无端使银行卷入汇款人与受领人的纠纷。另外，受领人要求银行返还与其账户额度内的请求，履行的可能性与普通的债权相比，可能性较高且较为便捷，特别是在ATM机或互联网取款、转账时，银行并不会过问受领人支取其账户内钱款的来源是否合法。如果不承认受领人支取账户存款正当原因的不必要性，势必会影响到银行业务的正常展开，也不符合支取银行存款的方式的低廉性、大量性、简易性等现代化支付方式的发展{6}。笔者认为正当取款原因必要说是合理的，即在转账错误的场合，受领人没有权利支取其账户内的错汇款，作为支取错汇款的原因关系不应被切断。

2.受领人就错汇款对汇款人构成不当得利

根据民法上货币占有即所有原则，汇款人将错汇款转入受领人的账户后，此时错汇款已属于银行控制支配。民法通说认为货币属于消费物，具有种类物之属性。对于汇款人而言，将钱款交付银行并转入受领人账户后，错汇款即属于他人，汇款人已失去所有，这与食品经食用而消灭并无任何区别{7}308。货币具有高度流通性，而货币自身并无任何特殊的个性，因此对于种类物之货币最为强调现实的支配。但在侵占罪说看来，即使受领人取得了错汇款的占有，但其所有权仍然属于汇款人。因为民法较为看重货币作为一般等价物的可替代性和流通性，有利于保护交易的动态安全，而刑法较为注重保护财产的法秩序，从而在静态上保护交易的安全。所以，在汇款人转账错误情形下，即使汇款人已将钱款交付银行，由银行将存款债权转入受领人账户的，汇款人也不丧失其对该钱款的所有权。

但关于转账错误受领人拒绝归还的行为，这涉及到错汇款权属的归谁所有。笔者认为必须厘清汇款人、银行、受领人三者之间关系基础上，再根据刑法中银行占有说的具体立场，这样才能够对受领人应承担的责任类型作出界分。否则，一切经验的断言或者仅停留于表征的判断都是自说自话，无法从理论上解释受领人应当承担何种责任。汇款人将钱款交付银行汇款后，银行随即在受领人的账户内记载相当的金额。因此，汇款人在转移钱款占有的同时，也就意味着其已丧失对该钱款的所有权。与此相对，受领人可以根据银行的入金记载而请求银行支付相当金额的钱款{6}。实际上汇款人在银行向受领人账户移转钱款后，银行取得了该存款现金的占有与所有权，受领人不过是取得了相应的存款债权而已。只不过转款错误是由于汇款人的疏忽大意造成的，并不是银行的过失行为所致，因此银行在此交易过程中并不承担任何责任。但受领人获取的错汇款债权利益，毕竟是汇款人所遭受的损失，而受领人没有法律上的依据来支持取得利益致汇款人受损害的事实，汇款人有权向受领人主张返还不当得利。

3.受领人拒绝归还错汇款行为已构成侵占罪

财产犯罪具有双重性，既违反民法所调整的财产法律关系，也侵害了刑法所保护的财产法益。不能因为侵害财产的行为是民法上的侵权行为，而否认该行为在刑法上构成财产犯罪。但刑法作为民法的保障法具有补充性，只有在民法对个案的调整，不能解决当事人之间的纠纷，且该行为具有较大的社会危害性时才能适用刑法。我国刑法典并没有直接规定不当得利罪，所以，民法上的不当得利行为不能一概认为构成犯罪。相反，只能将情节严重情形下的不当得利认定为侵占罪。有关财产的案件由于其涉及到多个部门法的调整，在认定的过程中就会牵涉到不同的法律，而以不同的评判标准来认定案件事实当然会得出不同的结论。有学者认为考虑到刑法的谦抑性，只要其他法律能评价的案件事实就不再适用刑法的规定，因为刑法作为保障法应尽量克制其任意发动。但笔者认为刑法的谦抑性并不意味着任何案件只有当民法不能规制或者公众不满意时刑法才能介入。因此，只要解释者按照罪刑法定原则的规定，对刑法的相关条文作出了合理解释，那么对符合犯罪构成要件的行为就应当以犯罪论处{8}。此外，刑法与民法的目的不同，民法重在恢复已受损的民事关系，而刑法重在打击犯罪和保障人权。即使在民事上恢复了民事主体双方之间的法律关系，也并不意味着已实现刑罚的目的。所以，在转账错误受领人拒绝归还情形下，既要从民法上对受领人的行为进行评价，又要从刑法上对受领人的行为进行评价。

有学者可能会认为，将转账错误受领人拒绝归还的行为，认定为财产上的犯罪行为，可能会混淆刑事违法与民事违法之间的界限。但在张明楷教授看来，刑事违法与民事违法之间的界限，本身是一个伪命题{9}。许多关于财产犯罪的规定，其实与民法的规定存在交叉关系。比如民事欺诈与诈骗罪之间的关系，实际上构成诈骗罪主要是看民事欺诈行为，是否已逾越了诈骗罪设置的临界点，而不是认为民事欺诈与诈骗罪之间有一道难以跨越的鸿沟。因此，凡是符合诈骗罪犯罪构成的行为，在民事上必然构成欺诈。侵占罪本就以不当得利为前提，不当得利并非对侵占罪本身的否定，不能用民事不当得利排除刑事不法性{10}。所以，受领人拒绝归还错汇款的行为，既符合侵占罪犯罪构成，也符合民法上不当得利。司法工作人员在具体的办案过程中，不必过分在意受领人的行为，到底属于民法的调整范围，还是刑法的调整范围。只要受领人的行为符合财产犯罪中侵占罪的构成要件，就可以认定受领人拒不返还错汇款的行为构成侵占罪。

三、解释学视野下“拒绝归还行为”结论分析

受领人拒不归还错汇款的行为，侵害了刑法第二百七十条侵占罪保护的法益。实际上无论是特殊物或者种类物，不当得利人都有侵占罪成立的可能。我国刑法并未严格区分财物和财产性利益，作为错汇款的存款债权完全可以被侵占罪中的财物涵摄。而占有也并不仅指以物为客体而对物事实上管领力，也包括因某些权利而形成的准占有。所以，受领人占有汇款人错汇款债权可以解释为侵占罪第二款规定的遗忘物。

1.“拒绝归还行为”侵害了侵占罪的保护法益

转账错误受领人获得汇款人错汇款中，金钱作为种类物其占有与所有权一并转移。因为种类物之间具有相同的属性，在混合状态下很难进行辨认，但种类物一般可以通过规格、度量以及品种来进行计算，所以种类物具有的显著特点是可替代性。金钱作为典型的种类物，在存款人将现金存入银行后，其占有和所有权就一并转给了银行，存款人只不过获得了与存款现金等额的债权。有观点认为考虑到侵占罪只是变占有为非法所有，即行为人在侵犯受害人财物所有权的前提是行为人已占有财物。若行为人没有侵害受害人财物的所有权，则就没有破坏侵占罪保护的法益。行为人侵占已脱离受害人占有的种类物获取不当利益的行为，只需承担民法上的不当得利返还义务，无论如何也不构成刑法上的侵占罪。但笔者并不赞成这种观点。例如，张某将50万元交予王某保管，但王某将其挥霍一空并拒绝归还。这种受托人拒绝归还受委托保管金钱的情形，不管是理论界还是实务界，皆认为王某的行为构成侵占罪。

但在下列情形下理论和实务界却得出了相反的结论。例如，甲误将藏有10万元的皮箱借给乙使用，甲随后发现这一情况后要求乙归还，但乙明确表示拒绝返还。在此情形下有学者认为，按照民法中占有即所有原理，作为不当得利对象种类物的金钱，其所有权随着占有的转移而转移，乙不具有成立侵占罪的可能。也有学者认为在委托保管金钱场合，受托人将受托保管金钱据为己有的行为，侵犯了委托人与受托人的委托信任关系，不能完全按照民法的所有权理论来解释作为侵占罪对象中“他人的财物”{11}，所以将其定性为侵占罪没有任何问题。但这里仍然回避了关于侵占罪变占有为所有最基本的前提条件，在理论上很难保持侵占罪原理的一致性。实际上，将金钱委托他人保管与金钱作为不当得利对象，其在本质上没有任何差异。这两种情形下金钱的占有与所有权都一并发生转移，但在实践中认为前者构成侵占罪，而后者构成民法上的不当得利的结果，在理论上很难坚持侵占罪变占有为不法所有的前提。

此外，有学者认为在金钱作为不当得利对象的场合，不当得利人对金钱的占有处于非法状态，金钱的所有权并没有真正发生转移{12}，不当得利人拒绝归还行为情节严重的可构成侵占罪。笔者认为这种解释并不具有合理性。如果认为非法状态下金钱的所有权并未发生转移，那么就会否认民法上种类物占有，与所有权一并转移的原理，以及侵占罪变占有为非法所有的基本前提{9}。实际上无论是特殊物或者种类物，都有成立侵占罪的可能。金钱作为不当利益对象的情形，不当得利人与受害人不仅形成债权债务关系，而且不当得利人也有侵占罪成立的空间。正如在上文中笔者提到，在我国刑法九十二条关于财物的规定，既包括物理意义上的财物，也包括财产性利益，如存款债权。因此，在我国刑法语境下将存款债权等财产性利益，纳入财物的范畴不存在任何问题，作为财产性利益的债权同样也可以成为占有的对象。所以，转账错误受领人拒绝归还的行为，侵犯了侵占罪的保护法益，即公私财产的所有权。

2.“拒绝归还行为”符合侵占罪的基本构造

占有系指以物为客体而对物事实上管领力，但民法理论上认为权利也可以成为占有的客体，学说上称之为准占有(Qusaipossession)或权利占有(Rechtsbe-sitz)，其占有人称之为准占有人{12}564。准占有是指因某些权利而形成的占有，不以占有客观的物为要件。因此，占有与准占有的区别就在于行为人支配的标的不同，前者为对有体物的支配，而后者是指对财产权利的支配。德国学者称前者为物的占有(Sachbesiz)，而后者为权利的占有(Rechtsbesitz){13}604-605。而对于权利的占有，即权利成为占有的客体，实际上是随着民法发展变迁的。在罗马法上占有以物为限，但仅对地役权设有例外。日耳曼法上的占有(Gewere)与权利具有密切关系，所以其占有的客体包括权利{13}564。在汇款人转账错误的场合，受领人占有的内容就是已转入其账户内的存款债权。不过，虽然受领人在事实上占有了错汇款的存款债权，但这并不意味着受领人能在事实上支配错汇款，变占有为非法所有，从而享有错汇款的所有权。

转账错误情形下受领人拒绝归还的行为，已构成民法上的不当得利，但民法上不当得利是否符合侵占罪的基本构造，这在我国学术界存在争议。持肯定意见者认为在一定程度上可以认为不当得利者构成侵占罪，因为刑法上的侵占行为一部分是由民法中的不当得利转化而来，标志是看行为人侵占的数额是否已达到较大程度。否定论者认为不当得利多数情形下形成债权债务关系，即体现为一种财产性利益，而构成侵占罪的前提是变占有为不法所有，因此作为种类物的金钱不能成为侵占罪的对象。笔者赞同肯定论，认为转账错误受领人拒绝归还的行为，符合侵占罪的基本构造，即变占有为非法所有。根据我国刑法第九十二条的规定，财物包括财产性利益。因为在立法者看来财产性利益和财物，没有任何实质性的区别，都应当受到法律的同等保护。因此，将作为财产性利益的存款债权涵摄到财物的范畴，在我国既有的法律体系下是完全可行的。换言之，刑法中侵占罪的占有对象，包含因不当得利占有的错汇款债权，即使受领人没有正当的取款权限，但转入受领人账户内的存款债权属于受领人占有。

货币作为民法领域额内的特殊种类物，本身具有高度的流通性和可替代性。作为种类物的货币在民法上一般认为占有即所有，二者之间不能发生分离。就转账错误的情形而言，存款人将现金存入银行后，银行当然获得了该现金的占有和所有权。因此，银行在事实上占有了金钱，而存款人只不过占有了相应的存款债权。质言之，汇款人将存款错误转入受领人账户后，即使受领人无支取该错汇款的正当权限，但受领人在事实上持有了汇款人的存款债权。不过，存款被错误转入受领人的账户之后，存款人的存款债权消失，相应地受领人获得了汇款人的错汇款债权。按照民法理论上准占有制度(Rechtsbesitz)的相关规定，此时可以认为受领人占有了错汇款的债权，构成民法上的不当得利。不过，就此不能认为受领人获得了错汇款的所有权，在存款没有从银行取出之前，其事实上仍归于银行所有。考虑到受领人并无支取错汇款的正当权限，所以受领人支取错汇款并据为己有的行为符合侵占罪的基本构造——变占有为非法所有。

3.“拒绝归还行为”符合将他人“遗忘物”非法占为己有

我国侵占罪第二款由于仅有“遗忘物”而无“遗失物”的提法，所以在探讨关于转账错误受领人拒绝归还的情形，获取的不当得利到底属于“遗忘物”还是“遗失物”存有争议。遗忘物通常是指财物的所有人或持有人有意识地将自己持有的财物放置在某处，因一时疏忽忘记拿走，而暂时失去控制的财物；而遗失物是指财物的所有人或持有人因为疏忽，偶然将其持有的财物失落在某处，以至脱离了自己的控制。否定论者认为在刑法中没有必要刻意区分“遗忘物”与“遗失物”。原因在于若按照受损人是否能回忆起丢失财物的地点、时间等因素来区分“遗忘物”与“遗失物”，则容易导致被告人被任意入罪。而如果把“遗忘物”与“遗失物”作相同的解释，那么就会减少认定案件性质的随意性。但肯定论者认为在此不能适用补正解释，有必要严格区分“遗忘物”与“遗失物”{9}。因为补正解释不能修补立法上的一切缺陷，而只能修补立法者在表述自己意图或目的时所出现的“笔误”，所以适用补正解释方法的前提条件是立法者已经通过其他条文清楚无误地表现出来，人们很容易看出立法用语与立法者本意之间的矛盾{14}。笔者赞同肯定论，认为在涉及到刑民交叉问题时，刑法的解释应该尽量避免具有类推适用的补正解释，这样可以更好地保持法律体系的稳定性，避免法律条文之间不必要的矛盾。

转账错误受领人拒绝归还不当得利的行为，在性质上属于侵占他人遗忘物。因为汇款人在完成汇款后，在其银行账户上一般都存有交易记录，且不管是在ATM机还是银行柜台都可获得相应的交易凭证。汇款人在发现自己转账错误后，可以根据相应的交易记录或者交易凭证，轻易地找到受领人的相关信息。一般情况下，银行也会根据汇款人的请求，积极帮助其联系受领人。因此，作为种类物的存款债权在一定程度上完全可以成为占有的对象，而转账错误受领人拒绝归还汇款人错汇款的行为，情节严重的可以构成侵占罪。在这里汇款人丧失的存款债权可以解释为我国刑法第二百七十条第二款的遗忘物。所以，汇款人只是暂时失去对错汇款债权的占有，受领人拒绝返还错汇款的行为表明其有将作为“遗忘物”的存款债权据为己有的主观故意。

四、结语

实际上由不当得利引发的财产性犯罪，与民法上侵权行为之间即有交叉关系也有特别关系。如果认为不当得利情形只能适用民法规则调整，那么刑法中关于财产犯罪的规定也就没有必要。例如，当遇到商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信任的财产情节严重的行为，是否可以认为上述主体的行为违背了诚实守信义务，仅构成民事上的侵权或者违约呢？司法工作人员当然不能以此为由否认上述主体的行为，构成刑法第一百八十五条之“背信运用受托财产罪”。在侵占不当得利案件中，特别是不当得利为财产利益时，许多学者认为该情形不符合侵占罪中关于财物的要求。因此，他们认为不当得利人与受损人之间仅成立侵权关系。但事实上这种观点并不合理。诚然，刑法是其他法律的补充，仅在行为人行为超越了其他法规的临界点时，才能有适用刑法的可能性。但财产犯罪具有双重性，既违反了民法的相关规定，也侵害了刑法所保护的法益。所以，受领人拒不返还错汇款情节轻微的，仅用民法调整继而没有必要认定为侵占罪；但拒不返还错汇款情节严重的，既可认定其构成侵占罪，也应积极支持受损人就错汇款向受领人提起返还不当得利之诉。

【注释】 基金项目：2016年司法部重点课题：“刑法立法方法研究”(16SFB1004)

作者简介：李文军(1988-)，男，四川宜宾人，四川大学法学院博士研究生，主要从事刑事法学研究，E-mail: leewenjun562@163.com。

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【期刊名称】《大连理工大学学报》【期刊年份】 2017年 【期号】 3