作者：霍海红

在物权行为理论取舍的论战中，反对派指出：在无因性理论前提下，合同被撤销或被宣告无效，出卖人不能针对标的物行使所有权返还请求权，而只能向买受人主张不当得利返还请求权。此时出卖人的权利由物权变为债权，对出卖人不公平，有违交易公正。这是物权行为理论反对派反对物权行为理论的最为“有力”的一个理由。笔者且不说以这一理由来反对物权行为理论不合乎理解物权行为理论的宏观性、整体性的认识方法论，单就这一理由本身来讲，也经不起推敲。对此，笔者将在下面论证，基于对第三人的保护而使物权行为“无因”虽然会造成合同当事人之间的某种利益“暂时”的失衡，但通过不当得利制度赋予当事人以债权上的请求权以平衡物权上所生的变动，足以衡平当事人之间的利益。本文分为五个部分，前三个部分是本文思考的出发点和基本理论框架，后两个部分是对前三个部分的具体分析和展开。
    
    
    一、合同法与物权法：法律保护的不同出发点
    

合同法调整交易关系的出发点，是当事人自己的意思表示，是合同的效力与当事人的意思表示之间的关系。而物权法的出发点是物权变动中的客观公正与交易安全，故物权法的重点是物权变动中物权排他性后果与第三人利益之间的关系。【1】因此合同当事人的保护不能成为法律保护唯一的基点，否则就会片面夸大对合同当事人保护的某种不周，从而想当然的把合同当事人的利益置于交易第三人的利益之上。
    

反对物权行为理论的人认为，在合同被撤销或无效而买受人将标的物设置担保物权、法院对该标的物提出强制执行、买受人被宣告破产等情况下，出卖人只能与其他一般债权人处于同一地位（出卖人只能主张债法上的不当得利请求权），因而对其极端不利。但实际上所谓不当得利请求权不利于保护合同当事人只是站在合同当事人的角度考虑问题，即以对合同当事人的绝对完全保护为基准。在笔者看来，反对派持此种观点的预设是：合同当事人要优先于其他债权人受到保护。但这个预设本身是否正确与合理，却是一个问题。因此反对派的反对理由若要成立，必须首先给出在他们所主张的情况下，出卖人的权利一定要优先于其他债权人的合理理由。
    

笔者认为，“出卖人的权利要优先于其他债权人”绝不是一个无需证明的判断。如在合同被撤销或无效而法院对买受人占有的标的物提出强制执行的情况下，出卖人与买受人的其他债权人按照债权比例受偿，这是债权平等原则的必然结果，对出卖人并非不公平。有人会提出：这种不公平并非债权平等原则所造成，而是在于出卖人原来享有的是物权，但现在却变成了债权。言外之意，出卖人只能是物权人而不能变为债权人。但他忽略了一点：其他债权人原来也是物权人（只不过标的物不同罢了）。如果对出卖人优先保护的唯一理由在于被强制执行的标的物的原所有权人是出卖人，那么就等于法律对同等情况未能给与同等对待或者说法律对同一问题设置了双重标准（但却没有合理的理由），那将是“法律的武断”。反对派之所以认为“出卖人的权利要优先于其他债权人而受保护”，是因为他们将出卖人固定在所有权人的地位来考虑问题，而并不去考虑在物权行为无因性原则下即出卖人成为不当得利请求权人时的实际情况，以及他与其他债权人的利益关联关系。事实上，在市场交易中，没有任何人的权利是或者应该是绝对地、无限制地受保护。因为对某些人的绝对保护就意味着对某些人的绝对损害。
    

物权法与合同法的重大差别不在于是否考虑合同当事人的利益衡平，而在于合同法对当事人的利益的考虑更多的集中在单个具体的合同，即合同内部当事人之间的利益关系。而物权法对当事人利益的考虑更多的集中在相关的多个或一系列合同，甚至作为整体的合同，既要考虑同一合同内部当事人的利益衡平，更要考虑相关的不同合同之间的利益衡平。正是由于物权法有其不同于合同法的侧重，所以才能既具有独立存在的价值，又能保证功能上的互补。如果我们在考虑问题时，不注重物权法的这种侧重也就在很大程度上否定了物权法的价值。
    
    
    二、物权变动与债权关系：体系关联与功能互补
    

通常物权关系和债权关系构成一个完整的交易过程，二者的结合方能完成财货的顺利移转以实现物尽其用。物权变动与债权关系具有一种天然的关联性。物权是债权关系发生的逻辑前提，也是其归宿和最终价值之所在，即法律赋予当事人某种债权请求权是为了发生其所意欲的物权变动。债权关系是物权发生变动的手段或媒介，债权关系（尤其是合同）以其反映当事人意思自治的独特功能在很大程度上保证了物权变动秩序的高效率（如果物权变动全部或大部分直接基于法律规定或当权者命令，那么物权秩序将处于一种低效率的运行状态，因为基于法律或命令的物权变动无法及时、有效地反映市场运行的要求以使物流向最能充分利用它的人手中）。
    

物权变动通常是当事人意思自治的结果，但物权变动不反映当事人真意的情况也属有之，如因添附而取得所有权以及合同无效或被撤销但却基于物权行为无因性而取得所有权等情形系基于法律的直接规定而发生。这种不反映当事人真意的物权变动虽然因某种利益或价值考量而使物权变动本身具有了法律上的正当性（笔者称之为“形式正当性”，因为这种正当性只是法律的一般化的技术性处理），但它所造成的利益严重失衡却无法获得其正当性（笔者称之为“实质正当性”，因为这种正当性是法律基于公正理念对具体情境所作出的判断）。这种利益严重失衡状态必须予以矫正，否则法律本身的正当性（作为公正的化身）也将失去。对财产权的矫正不外乎物权请求权和债权请求权，但由于物权变动本身已获法律上的认可，因此当事人无法基于物权请求权主张保护，于是，这一任务落在债权请求权上。不当得利请求权作为一种债权请求权，其基本机能在于认定财产变动过程中受益者得保有其所受利益的正当性【2】，实质上是对无法律上原因的财产不当变动（包括物权行为无因性理论下的物权变动）的一种矫正或补救。正是物权变动与债权关系之间的这种体系关联与功能互补，使当事人之间的内部关系以及当事人与第三人的外部关系得到协调，兼顾了交易在形式上和实质上的正义。
    
    
    三、物权与债权的相互转化：公示的效果
    

作为绝对权的物权与作为相对权的债权贯穿于一个交易过程的始终。在交易中，权利可能会从债权转化为物权，也有可能从物权转化为债权，但它们的这种相互转化都可以由“公示”得到解释。交易中由债权效力转化为物权效力，必须有作为公示手段的动产交付和不动产登记（基于法律行为的物权变动）。这根源于物权与债权性质和效力的不同（物权具有绝对性和对世效力，而债权仅具有相对性和对人效力），当事人的权利由债权转化为物权便是公示的必然效果。
    

在物权行为无因性理论前提下，合同被撤销或被宣告无效时，出卖人不能基于所有权请求返还标的物，而只能向买受人主张不当得利返还请求权，即出卖人的权利由物权转化为债权。有人认为这是“法律的武断”，但笔者认为，这不是“法律的武断”，而是“法律的决断”，因为这一转化与债权效力转化为物权效力的情况一样，也可以由公示的效果来解释。虽然当事人之间的合同因某种原因被撤销或被宣告无效，但在已完成动产交付或不动产登记的情况下即直接发生物权变动的物权行为有效成立时，合同当事人创造了一个“公示”的状态、“一个可使第三人信赖的状态，对交易安全产生危险性”【3】，那么当事人理应承担某种危险或不利益（与信息不对称的交易第三人相比，当事人更有可能避免某种风险或至少可以以较低的成本避免风险，“法律应将风险确定给能以最低成本避免风险的一方”的理念已被法律经济学所证明和推崇）。
    

公示是物权支配性、排他性的必然要求和表现形式。物权公示产生的公信力可以帮助交易人建立交易信心、增加交易可确定性从而推动人们自由选择和行动，交易的安全得到了保障，可以说“公示公信力是物权变动制度的灵魂”【4】。如果我们为了所谓的当事人之间的实质正义而忽视公示的意义，信息不对称的第三人便无法得到有效的保护，而“第三人是整个市场交易秩序的化身”【5】。
    
    
    四、不当得利请求权对物权行为无因性：修正而并非否定
    

以不当得利为债之发生原因，乃罗马法所创设。【6】但不当得利的完整概念最早诞生于德国，德国民法设立不当得利制度的初衷是对以物权行为无因性为基础的物权法秩序的修正。【7】
    

有学者指出，既然物权行为直接发生物权变动的效力，根据这种行为已取得所有权，却又怎么能说受益是没有合法根据的呢？于是得出结论：物权行为无因性条件下不当得利的适用是对物权行为理论本身的否定。【8】这一观点乍一看有些道理，但仔细推敲却发现它实际上是对“一个源于错误的交付也是完全有效的”的误解，没有认识到德国民法巨擎萨维尼在何种意义上得出这一经典论断。
    

笔者认为，物权行为理论中的“无因性”是一个价值判断，而非一个事实判断。也就是说，“无因性”并不意味着物权行为在事实上没有原因，而是说基于而且仅基于对第三人的保护而切断物权行为与原因行为（债权行为）的效力联系，即物权行为的效力不受其原因行为（债权行为）的影响。因而“无因性”的价值和意义主要体现在与第三人的关系上。说的极端一点，如果世界上只有两个人（出卖人与买受人），讨论物权行为“有因”或“无因”毫无意义。虽然基于对第三人的保护而使物权行为“无因”，但在仅仅涉及合同当事人之间的关系时，却无法绝对排除原因行为（债权行为），因为合同是当事人意思自治的结果，其目的是发生物权变动。如果在仅涉及合同相对人之间的关系时，仍排除原因行为，那么意思自治也就失去了任何意义，其更直接的恶果是一些人未同等给付甚至未给付而保有物权，物权秩序无以维持。因此，物权行为理论是为了保护第三人（交易安全和秩序）才使物权行为“无因”，即这种“无因”是特定意义的，这也是萨维尼“一个源于错误的交付也是完全有效的”的真正含义。但这种“无因”对于合同当事人毕竟是不利的（这种“无因”实际上是以暂时牺牲合同当事人的利益为代价保护交易秩序与安全），因此不当得利制度担负起修正无因性原则的使命。修正但并非否定，修正意味着被修正的对象所具有的价值远远大于其所具有的缺陷（如所有权绝对的社会化），而否定则意味着被否定的对象其缺陷远远大于其所具有的价值。既然物权行为无因性的某些缺陷能够而且在事实上已较好地被不当得利制度所弥补，我们为什么还要仅仅因为其有缺陷需要弥补而否定它呢？
    

任何制度由于受历史条件、实施成本等的制约，都有其局限性。我们不能总是指望一种制度能解决相关的一切问题，有时即使是一个问题也并非一种制度所能奏效。某一制度需要其它制度予以修正，只要它们能相互配合、紧密衔接从而发挥其应有的作用，我们没有理由因为这一制度需要修正而拒绝它。问题不在于某一制度是否有局限，而在于它的这种局限是否能被其它制度所弥补或克服。因为一种绝对无局限性的制度只是人们的一种美好的追求而已。
    
    
    五、“中性”的无因性理论到“衡平”的不当得利请求权：实质正义的回归
    

所谓物权行为无因性理论的“中性”，是指法律基于对第三人（交易安全）的保护和物权法体系性的考虑，所采取的技术性处理，它仅在形式上使该项利益归属于某人，而并非要使其实质上终局保有该利益。【9】无因性理论的这种“中性”特征使当事人利益处于暂时失衡状态，这就需要一种制度予以补正以恢复实质正义。不当得利制度天然具有一种“衡平”思想，或者说其本身就是“衡平”的产物，这种“衡平性”首先体现在（受损人）取回(受益人)不当财产之增加以消除财产不当变动的状态。不当得利请求权有两个基本内容：一是原物返还；二是价额偿还。出卖人之返还请求，或基于不当得利请求权，或基于所有物返还请求权，实务上并无什么区别，结果均能从受领人处取回标的物，若标的物已移转与善意第三人时，二者均不能对抗善意第三人，故只能向受领人请求返还价金。【10】因此，不当得利请求权并非使出卖人绝对无法取回原物，而只是在第三人取得物权时才无法取回。其实，即使在不采物权行为理论的情况下，出卖人也并不必然取回原物，因为它要受到善意取得制度的限制。
    

这种“衡平性”还体现在区分得利人的“善意”和“恶意”来确定其返还范围，即减轻善意人的返还义务，加重恶意人的返还义务。如台湾地区民法典第182条规定：不当得利之受领人，不知无法律上原因，而其所受之利益已不存在者，免负返还或偿还价额之责任；受领人于受领时，知无法律上之原因或其后知之者，应将受领时所得之利益，或知无法律上之原因时，所现存之利益，附加利息，一并偿还，如有损害，并应赔偿。
    

物权行为理论反对派认为，所受利益不存在时，受益人免负返还和偿还价额之责任，以及受益人受领后知无法律上原因时，以其现存利益为限负返还或偿还责任，对受损人（如买卖合同的出卖人）不利，有违交易公正。这种观点值得商榷，对此笔者从以下两方面予以说明。第一，这一观点犯了一个“偏袒一方”的错误。法律是一门衡平的学问，“对特殊意愿的追求永远要受制于多重价值间的权衡。”【11】受损人（如出卖人）的确应受法律保护，但这种保护绝不是无限制的，因为受益人（如买受人）对“受益有法律上原因”的善意信赖也是需要保护的，而对“善意”的受益人的返还以现存利益为限，使“恶意”（受领时知无法律上原因）的受益人返还其受领时的利益，正体现了这种保护，从而使不当得利实际上兼顾了受益人和受损人的利益。第二，在所受利益不存在的情况下，受益人的返还和偿还责任并不会被轻易免除。因为“原得利人之标的物已不存在时（如权利已实施，债权金额已收取，或就物之损换，而对第三人有求尝权或自第三人受领有赔偿物），可以替代给付为返还之标的物。”【12】对价额的返还，笔者认为，在交易值（转卖的价值）低于标的物客观价值时，应以客观值为标准；在交易值高于标的物客观价值时，应以交易值为标准，以防止受益人随意处分他人之物。
    
    
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注释：
【1】【5】孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年版，第4页，第5页。 
【2】【6】【9】王泽鉴：《债法原理（二）：不当得利》，中国政法大学出版社2002年版，第3页，第7页，第186页。 
【3】王泽鉴：《民法物权（2）：用益物权•占有》，中国政法大学出版社2002年版，第254页。
【4】傅穹、彭诚信：《物权法专题初论》，吉林大学出版社2001年版，第104页。
【7】关涛：“物权行为再议”，载《法制与社会发展》1998年第4期。
【8】余能斌主编：《现代物权法专论》，法律出版社2002年版，第87页。
【10】刘德宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第531页。
【11】[德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学》，商务印书馆2000年版，第87页。
【12】 黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第220页。